Créditos: Conjur
O overcharging, compreendido como excesso imputativo, consiste em técnica de alavancagem processual derivada da assimetria entre o espaço informacional efetivamente disponível ao tempo da formação da opinio delicti e o espaço punitivo projetado pela capitulação, com uso instrumental da elasticidade típica para ampliar artificialmente o risco em abstrato e, por consequência, a capacidade de constrição sobre o investigado.
A distinção entre as variantes vertical e horizontal da técnica explicita como o excesso imputativo pode tanto aprofundar artificialmente o risco atribuído a um único núcleo fático quanto expandir lateralmente o perímetro do caso, operando por mecanismos distintos que frequentemente se combinam para produzir o mesmo efeito de pressão e de erosão de garantias.
Na variante vertical, um mesmo núcleo fático é reconduzido a enquadramentos mais gravosos mediante requalificação típica, por concursos construídos com baixa necessidade dogmática ou pela mobilização de elementos normativos cuja demonstração pressupõe densidade empírica ainda ausente na formação da acusação.
Na variante horizontal, o perímetro do caso é expandido pela agregação de episódios periféricos que multiplicam as frentes probatórias e elevam as consequências penais em abstrato, em geral com escassa autonomia de desvalor quando cotejados com o núcleo central.
Em ambas as variantes, o processo tende a absorver a inflação imputativa como se fosse simples pluralidade de subsunções plausíveis, o que compromete o controle de determinabilidade do fato e de justa causa que os artigos 41 e 395, III, do Código de Processo Penal colocam como condições materiais de admissibilidade, convertendo a denúncia, na prática, em instrumento de gestão de incerteza cujo verdadeiro critério de conformação é a utilidade procedimental de manter o caso elegível a medidas investigativas e constritivas.
Processo penal tributário
No processo penal tributário, o fenômeno tende a se intensificar em razão das particularidades da estrutura normativa e probatória da imputação. Ocorre que nos delitos do artigo 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, a conformação é material e o resultado típico pressupõe a constituição do antecedente tributário na esfera administrativa, condicionando a estabilização do suporte extrapenal indispensável à conformação da materialidade.
A Súmula Vinculante 24 estabelece, por isso, condição de tipificação e de justa causa ao vincular a persecução penal ao lançamento definitivo, premissa que o STF reafirmou no HC 81.611 [1] ao reconhecer falta de justa causa quando a ação penal é deflagrada antes do término do procedimento administrativo.
Nesse intervalo de litigiosidade fiscal, o overcharging ganha sua mais intensa relevância operacional, pois sem justa causa suficiente para sustentar o núcleo material, desloca-se o centro de gravidade da imputação para manter tração procedimental e preservar a cautelaridade, substituindo a suficiência do lastro pela aparência de gravidade acumulada (o que significa, em síntese, processar com base no que ainda não se sabe).
No ambiente tributário, a variante vertical opera pela eleição de um tipo âncora capaz de funcionar como canal estável de coerção enquanto o antecedente fiscal permanece controvertido. O artigo 1º, V, da Lei 8.137/1990 costuma cumprir esse papel em razão da orientação do STJ que afasta a incidência da Súmula Vinculante 24 por não ter sido tal inciso incluído no referido enunciado sumular e, por consequência, receber o tratamento de delito formal, com consumação desvinculada do lançamento definitivo.
Descolada do injusto material efetivamente investigado, essa âncora sustenta cautelares e diligências com base em narrativa ainda inteiramente dependente de controvérsias sobre incidência, base de cálculo e regimes de apuração.
Crimes típicos da fraude fiscal
Dinâmica análoga emerge no uso expansivo do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990 em contextos de ICMS declarado e não recolhido, após o STF, no RHC 163.334/SC [2], condicionar a tipicidade à contumácia e ao dolo de apropriação (elementos normativos de alta densidade que exigem demonstração qualificada do modo de agir e do padrão de reiteração, ônus que a imputação inflada tende a substituir por saturação narrativa e elevação do risco em abstrato).
A variante horizontal, por sua vez, se manifesta na agregação de crimes documentais ao iter típico da fraude fiscal, com postergação deliberada dos filtros dogmáticos de absorção. Quando falsidade ideológica, uso de documento falso ou condutas afins se exaurem como crimes-meio para viabilizar a sonegação, a consunção impõe o recorte (diretriz já consolidada no Enunciado 2 da Edição nº 99 da Jurisprudência em Teses do STJ [3]).
O ganho do overcharging é, neste ponto, essencialmente temporal, de modo que a depuração dogmática é postergada para a sentença, enquanto a utilidade estratégica se concentra antes, na fase em que a elevação da pena em abstrato amplia o campo cautelar e pulveriza o contraditório.
Esse quadro se agrava quando considerada a racionalidade de recomposição do crédito tributário. O artigo 9º da Lei 10.684/2003, ao prever suspensão da pretensão punitiva durante o parcelamento e extinção da punibilidade com o pagamento integral, torna funcionalmente útil a preservação de imputações satélites não alcançadas pelo regime extintivo, mantendo uma cauda penal que sobrevive à recomposição fiscal e serve de alavanca procedimental e negocial.
Esse resíduo, mantido por engenharia de capitulações, representa uso desviado da persecução penal (não mais orientada à tutela do erário, mas à maximização da pressão sobre o acusado). Conter esse desvio demanda a recondução da admissibilidade ao seu papel de calibragem, com depuração do objeto desde a origem, verificação criteriosa do lastro sob atenção à colinearidade entre fontes, demonstração concreta do desvalor autônomo de cada imputação agregada e aplicação imediata da consunção quando o enredo revelar exaurimento no crime-fim (para que os artigos 41 e 395, III, do CPP não se reduzam a formalidades esvaziadas de conteúdo garantístico).
[1] STF, HC n. 81.611/DF, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2003, DJ 13/05/2005 PP-00006 EMENT VOL-02191-1 PP-00084
[2] STF, RHC n. 163.334/SC, Relator: Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020.
[3] “Aplica-se o princípio da consunção ou da absorção quando o delito de falso ou de estelionato (crime-meio) é praticado única e exclusivamente com a finalidade de sonegar tributo (crime-fim)”.
- Luis Vasconcelos Maia é advogado, mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade Cesumar (bolsista Prosup/Capes), membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) e da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp).