Créditos: Conjur
O rigor dogmático do Direito Tributário exige que a competência impositiva seja exercida nos estritos limites traçados pela Constituição.
No que tange ao Imposto de Importação (II), o artigo 153, inciso I, da Carta Magna outorga à União a competência para instituir imposto sobre a importação de produtos estrangeiros. Contudo, o ordenamento infraconstitucional histórico, consubstanciado no artigo 1º, § 1º, do Decreto-Lei nº 37/1966 (incluído pelo DL nº 2.472/1988) e no artigo 70 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), instituiu verdadeira ficção jurídica, ao considerar estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada que retorne ao País, para fins de incidência do imposto.
Recentemente, em sessão virtual finalizada em 20 de março, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 400. A Corte chancelou a constitucionalidade da referida exação na hipótese de reimportação de mercadoria nacional exportada em caráter definitivo.
Este artigo promove uma revisão exaustiva e crítica dessa guinada jurisprudencial, contrastando-a com o histórico protetivo dos tribunais pátrios e delineando as estratégias de defesa remanescentes aos contribuintes aduaneiros.
Histórico da jurisprudência e rejeição à ficção inconstitucional
Historicamente, a jurisprudência pátria ergueu um sólido muro de contenção contra a voracidade fiscal, blindando o contribuinte. O paradigma central dessa proteção foi o célebre RE 104.306, de relatoria do ministro Octavio Gallotti, no qual o STF assentou ser inconstitucional a equiparação de mercadorias nacionais e estrangeiras para fins de incidência do imposto de importação. Entendia-se que a Constituição restringiu o alcance da exação aos bens estrangeiros, afastando a cobrança sobre produtos de fabricação nacional. A Corte frisou que o legislador infraconstitucional criou uma ficção incompatível com a Carta Magna, ampliando por artifício o conteúdo da regra constitucional.
Essa premissa protetiva vinha sendo reiteradamente confirmada pelo STF em julgados mais recentes. No ARE nº 1.257.518/RJ, o ministro Ricardo Lewandowski pontuou que o acórdão recorrido estava em consonância com a jurisprudência do STF no sentido de que não incide o imposto de importação sobre mercadoria nacional, ressaltando que o texto atual da Constituição possui a mesma dicção da anterior quanto à regra de competência. Na mesma esteira, o RE 483.110-AgR/RJ (relator ministro Alexandre de Moraes) reiterou a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 37/1966 nesse aspecto, entendimento também sufragado em diversos outros feitos (ARE 1.333.931-AgR, RE 1.044.091, RE 635.979, RE 606.102).
No âmbito dos Tribunais Regionais, o TRF da 1ª Região (AC 00223976120054013800) consolidou tese favorável ao afastar a cobrança sobre mercadoria nacional devolvida pelo comprador por atraso na entrega e rescisão contratual. O Tribunal cravou que a equiparação do DL nº 37/66 não foi recepcionada pela Constituição por não se amoldar ao limite do artigo 153, I.
Reviravolta jurisprudencial trazida pela ADPF 400
Na ADPF 400, o procurador-geral da República argumentou, em linha com o histórico acima, que caberia limitar a incidência do tributo a produtos estrangeiros, sendo inconstitucional a equiparação promovida por norma infraconstitucional.
Contudo, o plenário do STF, guiado pelo relator ministro Nunes Marques, subverteu essa expectativa. A fundamentação central repousou na natureza extrafiscal do Imposto de Importação, concebido como instrumento de política econômica destinado à regulação do comércio exterior e à proteção do mercado interno. A Corte entendeu que o critério material do tributo centra-se no ingresso definitivo do bem no território nacional.
Para o STF, a exportação definitiva rompe o vínculo econômico da mercadoria com o mercado interno. Consequentemente, o seu retorno configura uma nova operação de internalização, sujeita ao regime jurídico próprio da importação. A decisão promoveu, ainda, um sutil distinguishing em relação ao RE 104.306: asseverou-se que aquele precedente histórico analisou a incidência sobre mercadorias exportadas temporariamente, enquanto o atual ordenamento (pós-DL 2.472/1988) tributa apenas o retorno de bens decorrentes de exportações definitivas. Argumentou-se que a não tributação implicaria tratamento desigual e favorecido, afrontando a isonomia e a livre concorrência.
Sob uma ótica garantista e dogmática, a conclusão sufragada na ADPF 400 é passível de severas críticas.
O Direito Tributário orienta-se pela tipicidade fechada. A expressão “produtos estrangeiros” alocada no artigo 153, I, da Constituição possui densidade semântica intransponível. Converter essa materialidade constitucional para abranger “produtos nacionais internalizados definitivamente” com base na suposta quebra de vínculo econômico é privilegiar uma interpretação econômica do fato gerador em detrimento da literalidade constitucional, criando dever exacional mediante hermenêutica extensiva.
Justificar tal extensão legal alertando que a desoneração comprometeria o controle aduaneiro ou fomentaria planejamentos abusivos transfere para o contribuinte lícito um ônus que deveria ser combatido pela estrita fiscalização da Receita Federal. Presunções legais absolutas e ficções jurídicas que alargam a base de competência constitucional consistem em ferramentas inconstitucionais de comodidade arrecadatória.
Não obstante, com a chancela de constitucionalidade da regra geral pelo STF, o campo de discussão dos contribuintes desloca-se da tese de inconstitucionalidade para o enquadramento fático-probatório nas exclusões legais vigentes. O próprio artigo 1º, § 1º, do DL 37/1966 e o artigo 70 do Decreto 6.759/2009 excepcionam da tributação as mercadorias que retornam por “fatores alheios à vontade do exportador” (alínea “e” / inciso V).
Nessa seara, a sólida jurisprudência infraconstitucional mantém-se como bússola de proteção aos exportadores.
O TRF da 4ª Região sedimentou o entendimento de que a devolução por defeito técnico de qualidade consubstancia motivo alheio à vontade do exportador, impedindo a exação. O Tribunal fundamenta, acertadamente, que a devolução de mercadorias recusadas pelo cliente no exterior não decorre de uma escolha própria da empresa, mas de uma necessidade gerada pela falha do produto, visto que a obtenção de lucros com a venda perfectibilizada é o real objetivo da atividade empresarial (TRF-4 – AC: 50003863620194047208, SEGUNDA TURMA, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 03/03/2022 e REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50637542320174047100 RS 5063754-23.2017.4.04.7100, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 11/07/2018, PRIMEIRA TURMA).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no escorreito REsp 1213245/RS, também tutelou o contribuinte ao afastar o imposto quando a exportação ocorre por “equívoco”. O STJ balizou que não é razoável cogitar que o empresário tenha dirigido sua vontade livre e consciente para um envio equivocado, especialmente considerando os incômodos logísticos e as elevadas despesas de repatriação suportadas. O caso foi corretamente subsumido à exceção da alínea “e” do DL 37/66.
Conclusão
O desfecho da ADPF 400 no STF instaura um paradigma restritivo e arrecadatório, mitigando garantias fundamentais ao eleger a extrafiscalidade e a “dimensão econômica do ingresso” como vetores hermenêuticos superiores à literalidade do artigo 153, I, da Constituição. Ao diferenciar, de forma engenhosa, a exportação definitiva da temporária para afastar o consagrado RE 104.306, o Supremo valida uma ficção jurídica que onera drasticamente o comércio exterior brasileiro.
Para os contribuintes aduaneiros, a única saída será mitigar a tese puramente jurídica da inconstitucionalidade, devendo-se concentrar para a seara da discussão quanto ao fato da devolução decorrer de rescisões abruptas, recusas por especificações técnicas e erros de despacho operacionais, enquadrando os fatos no conceito salvador de “motivo alheio à vontade do exportador”, conforme jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais do STJ.
- Leandro Correia Santos é advogado sênior aduaneiro do HLL & Pieri Advogados Associados e pós-graduado em Direito Aduaneiro pela UCAM.