Apesar de o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.125 em dezembro de 2023, ter reconhecido a possibilidade de o substituído excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, ainda subsiste uma dúvida central: qual o montante efetivamente passível de exclusão? Essa questão ganha relevância especialmente nas hipóteses em que o substituído é posteriormente ressarcido do ICMS-ST pago a maior ou complementa o valor pago a menor, em razão de variações entre o preço presumido e o preço real da mercadoria.
O voto do ministro Gurgel de Faria, relator do Tema 1.125, é claro ao afirmar que “os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento”. Assim, por razões de isonomia e livre concorrência, o STJ concluiu pela necessidade de aplicar às cadeias sujeitas à substituição tributária (ST) o mesmo entendimento do STF no Tema 69, segundo o qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
A ementa do Tema 1.125 refere-se expressamente ao ICMS-ST “destacado”, o que levou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Parecer SEI nº 4.090/2024/MF, a consignar que “o montante do ICMS e do ICMS-ST a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado nas notas fiscais”. Essa mesma linha foi adotada pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 100, de 24.6.2025 (SC Cosit 100/25).
Ocorre que essa conclusão não esclarece, de forma efetiva, qual deve ser o montante de ICMS-ST a ser excluído por cada elo em uma cadeia sujeita à substituição, podendo gerar interpretações divergentes e ampliar o contencioso tributário.
Para ilustrar a dúvida, imagine-se o seguinte exemplo de cadeia de circulação de mercadorias, sujeita ao regime de substituição tributária:
Exemplo prático: cadeia de circulação de mercadorias
Estrutura da Cadeia de Circulação de Mercadorias: Indústria → Atacadista → Varejista → Consumidor Final.
Alíquota de ICMS: 18%.
Margem de Valor Agregado: 150%.
Venda da indústria para o atacadista (operação nº 1):
Preço: R$ 100
ICMS próprio (18% sobre R$ 100) = R$ 18
Base presumida com MVA:
R$ 100 + 150% = R$ 250
ICMS total presumido da cadeia:
18% sobre R$ 250 = R$ 45
ICMS-ST (45 – 18) = R$ 27
Total recolhido pela indústria: R$ 18 (próprio) + R$ 27 (ST) = R$ 45
Venda do atacadista para o varejista (operação nº 2):
Preço: R$ 200
Não há destaque de ICMS.
Não há recolhimento.
O imposto já foi pago na origem.
Venda do varejista para o consumidor final (operação nº 3):
Preço: R$ 300
Base presumida utilizada no cálculo inicial: R$ 250.
Como o preço real foi maior, a diferença (R$ 300 – R$ 250 = R$ 50) se sujeitará a um ICMS complementar.
ICMS complementar: R$ 9.
Resultado final do ICMS recolhido na cadeia: R$ 54 (18% sobre o preço final). Ou seja: a carga tributária é exatamente a mesma que ocorreria em uma cadeia sujeita a sistemática não cumulativa.
Na operação (1), o industrial, responsável tributário, recolhe R$ 18 de ICMS próprio e R$ 27 de ICMS-ST, considerando uma margem de valor agregado (MVA) de 150%. Assim, o imposto é recolhido de forma concentrada nessa etapa. Nas operações seguintes, atacadista e varejista apenas comercializam mercadorias com o ICMS já recolhido na origem, sem destaque.
Ademais, considerando a decisão do STF no RE 593.849/MG (Tema 201), se o preço real da venda ao consumidor final (R$ 300) for superior ao preço presumido (R$ 250), o varejista deverá complementar o ICMS-ST em R$ 9 (18% sobre a diferença de R$ 50), na hipótese de a legislação estadual prever essa circunstância. Essa recomposição demonstra que o ICMS-ST não é, de fato, definitivo — trata-se de uma antecipação sujeita, posteriormente, a ajuste.
Questões que permanecem em aberto
O julgamento do STJ, o parecer da PGFN e a manifestação da RFB não enfrentam de modo claro as seguintes dúvidas, que emergem do exemplo acima:
1. Primeira questão: a ausência de recolhimento direto do ICMS-ST pelo varejista (Operação nº 2) o impede de excluir esse valor da base de cálculo do PIS e da Cofins
2. Segunda questão: o valor a ser excluído corresponde somente ao ICMS-ST destacado (R$ 27) ou deve incluir também o ICMS próprio do industrial (R$ 18)?
3. Terceira questão: o complemento de ICMS-ST pago pelo varejista (R$ 9) pode ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins?
Análise das questões
Quanto à primeira questão, tanto o atacadista quanto o varejista são substituídos na cadeia e praticam o fato gerador real da circulação de mercadorias. Assim, ambos se enquadram no entendimento do STJ no Tema 1.125: podem excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS-ST incidente na cadeia. Solução contrária a essa violaria a isonomia tributária e o próprio fundamento da decisão do STJ, que equiparou as cadeias com substituição e sem substituição.
Em relação à segunda questão, parece igualmente inadequado restringir a exclusão apenas ao ICMS-ST de R$ 27. A neutralidade exige que o substituído também possa excluir o ICMS próprio do industrial, uma vez que, em uma cadeia não sujeita à ST, cada elo excluiria o imposto proporcional à sua operação.
No exemplo, em regime não-cumulativo, o industrial excluiria R$ 18, o atacadista R$ 36, e o varejista R$ 54. Se os substituídos na cadeia de ICMS-ST pudessem excluir apenas R$ 27, haveria assimetria competitiva, violando a livre concorrência e a uniformidade de tratamento assegurada pela decisão do STJ.
Por fim, quanto à terceira questão, o complemento de R$ 9, pago pelo varejista, deve ser considerado para fins de exclusão, pois representa o ICMS efetivamente incidente sobre a operação final. Diante do Tema 201 do STF (RE 593.849/MG) e da atual sistemática estadual que exige o ajuste entre o valor presumido e o real, o ICMS total incidente na cadeia (R$ 18 + R$ 27 + R$ 9 = R$ 54) é idêntico ao que ocorreria em uma cadeia não-cumulativa tradicional — devendo, portanto, ser integralmente excluído da base de cálculo das contribuições.
Conclusão
A despeito das manifestações recentes da PGFN e da Receita Federal sobre o Tema 1.125, subsistem lacunas relevantes quanto à definição do montante exato de ICMS-ST a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins pelo substituído. Essas incertezas interpretativas, especialmente quanto à extensão da exclusão e à consideração dos ajustes decorrentes do preço real, revelam que a matéria ainda comporta debate e pode ensejar novos contenciosos administrativos e judiciais.
Não obstante, à luz da fundamentação adotada pelo STF no Tema 69 — que firmou a premissa de que o ICMS não compõe a receita ou faturamento do contribuinte — e da equiparação promovida pelo STJ no Tema 1.125 entre cadeias com e sem substituição tributária, parece-nos evidente que todo o ICMS incidente na cadeia, inclusive aquele recolhido por substituição ou posteriormente ajustado, deve ser integralmente excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Qualquer interpretação restritiva implicaria violação à isonomia e à coerência sistêmica afirmadas pelas cortes superiores.
Créditos: Conjur