Créditos: Conjur
Durante muito tempo, a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum conviveram com conflito positivo de competência relacionado ao julgamento das ações judiciais que versavam sobre o denominado “contrato previdenciário”.
A questão foi solucionada com a tese fixada no Tema 190 do Supremo Tribunal Federal, que determinou a competência da Justiça Comum para julgamento das demandas ajuizadas contra entidades fechadas de previdência complementar, com modulação de efeitos para ações sem decisão de mérito até 20 de fevereiro de 2013.
Desde o julgamento do Tema 190 do STF, buscou-se solucionar o estoque de reclamações trabalhistas não alcançadas pelo marco temporal da modulação, alinhando os precedentes da Justiça Trabalhista à legislação especial aplicável ao regime de previdência complementar.
Surgiu então um novo debate acerca do tratamento a ser conferido ao eventual incremento de benefícios previdenciários complementares como reflexo de verbas remuneratórias deferidas na Justiça do Trabalho. Explica-se com um exemplo: o empregado-participante tem reconhecido como salário a verba de auxílio-alimentação, incremento capaz de determinar valor superior no cálculo do benefício complementar.
Julgamento no STJ, entendimento reforçado no STF
A solução veio pelo julgamento do STJ nos Temas 955 e 1.021 (itens I e IV), que reconheceu a impossibilidade de majoração do valor do benefício previdenciário sem a prévia formação de reservas garantidoras, alocando a competência da Justiça do Trabalho para determinar indenização ao participante-empregado por danos materiais de responsabilidade do empregador-patrocinador.
O entendimento foi reforçado pelo julgamento do Tema 1.166 do STF, que determinou a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações ajuizadas contra o empregador-patrocinador para reconhecimento de verbas de natureza trabalhista, que poderiam gerar reflexos no montante do benefício complementar.
Em que pese a aparente coexistência de competência da Justiça do Trabalho e Justiça Comum para julgamento de ações que envolvam o “contrato previdenciário”, existe a distinção das hipóteses apresentadas no Tema 190 e Tema 1.166 do STF.
A análise da pretensão judicial e do direito material tutelado é imprescindível para definição da competência para julgamento da ação, pelo que não se pode permitir que o autor da demanda pratique a escolha de foro a partir da composição do polo passivo da ação.
Isto é, o autor da demanda não pode apresentar ação apenas contra o empregador-patrocinador quando pretender a manutenção da Justiça do Trabalho, ou, ainda, somente contra a entidade fechada de previdência complementar para garantia de tramitação na Justiça Comum.
Solução que cabe à Justiça do Trabalho
Cabe à Justiça do Trabalho apenas resolver a forma de reparação de eventuais prejuízos causados ao empregado-participante em razão do ato ilícito patronal no contrato de trabalho, que impediu o correto pagamento de contribuições ao plano de benefícios complementares. Existe, ainda, a possibilidade de reconhecimento pela Justiça do Trabalho de que o ato patronal não se comunique com o “contrato de previdenciário”.
A reparação em questão se dará quando a tutela jurisdicional pretendida na forma de obrigação de fazer ou não fazer resta completamente inviável, frustrando direitos do empregado-participante. Neste caso, podem ocorrer perdas e danos, tendo em vista a inviabilidade de alcançar a tutela pretendida, ou seja, o incremento do benefício complementar [1].
A jurisprudência sedimentou que não é compatível com o princípio constitucional do equilíbrio financeiro e atuarial o aporte contributivo que não tenha capacidade de capitalizar o plano de forma que o mesmo mantenha “reservas que garantam o benefício contratado” (artigo 202, caput da Carta Federal) para todos os seus integrantes.
Na Justiça do Trabalho, a aplicação de perdas e danos é admitida de forma corrente, como bem leciona Sergio Martins Pinto: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação ou, se acolhido o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se for impossível a tutela específica ou a obtenção de resultado prático correspondente” [2].
Obrigação de perdas e danos
A obrigação de perdas e danos decorre de prejuízo sofrido pela parte (de forma individual) em razão de inadimplemento total, parcial ou mora, cabendo ao agente do dano suportar o respectivo ônus.
Contudo, cabe ao autor da reclamação trabalhista solicitar a tutela específica de obrigação de fazer e, em caso de impedimento, o pagamento de indenização por perdas e danos, possibilitando a análise sobre o dano e sua extensão. Como se disse, nem toda a vitória do empregado-participante em face do empregador-patrocinador gera dano a ser ressarcido.
Existem aspectos técnicos e legais a serem apurados no contexto fático processual para verificação da efetiva existência de dano. Em diversas ocasiões, notamos a inexistência de extensão do ato ilícito no “contrato previdenciário” em razão de regras próprias contidas no regulamento do plano de benefícios ou mesmo a inexistência do dano em razão de reparações remuneratórias e mecanismos de compensação empreendidos nos autos da reclamação trabalhista de origem.
A mera alegação ocorrência de dano no “contrato previdenciário” em razão de extensão do ato ilícito praticado no contrato de trabalho não pode ser assumida como premissa jurídica válida para determinação de indenização contra a figura do empregador-patrocinador.
Deve-se investigar o quadro fático com cautela, não somente pelo decurso de tempo desde o ajuizamento da reclamação trabalhista de origem, bem como em razão de elementos técnicos da legislação de regência, que podem afastar o dano alegado.
Mesmo quando da constatação de perda para o empregado-participante, a Justiça do Trabalho ainda deve observar os preceitos legais para quantificação dos prejuízos causados, através do correto dimensionamento da extensão do dano gerado.
Conclusão
Em síntese, a jurisprudência consolidada sobre o tema não estimula a judicialização indiscriminada de conflitos envolvendo previdência complementar, tampouco fragiliza a segurança jurídica dos empregadores-patrocinadores e das entidades fechadas. Ao contrário, reafirma os limites de atuação da Justiça do Trabalho, prestigia os princípios estruturantes do regime previdenciário de previdência complementar e condiciona a indenização por perdas e danos à presença de pressupostos estritos analisados à luz do caso concreto, com rigor técnico e respeito ao equilíbrio atuarial do plano de benefícios complementares.
[1] Consideramos como caso concreto para fins de análise as reclamações trabalhistas ajuizadas por empregados que já se desligaram do empregador e encontram-se em gozo de benefício de aposentadoria.
[2] MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 46ª edição. São Paulo: SaraivaJur, 2024. p. 726
- Flavio Martins Rodrigues é advogado e sócio do escritório Bocater.