O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luís Roberto Barroso, incluiu na pauta do plenário físico de 22 de novembro as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078. As ações tratam do momento de cobrança do diferencial de alíquota (difal) do ICMS: se é necessária a observância de noventena ou anterioridade anual para a cobrança do valor a não contribuintes do imposto. O diferencial consta na Lei Complementar 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.
As ações começaram a ser apreciadas em ambiente virtual, mas o julgamento foi interrompido por pedido de destaque da ministra Rosa Weber, quando o placar estava em 5 a 3 para que a cobrança fosse feita apenas a partir de 2023. Agora, a contagem de votos será reiniciada do zero.
A interrupção, em 12 de dezembro de 2022, ocorreu após reunião da então presidente do Supremo com governadores, que apontaram perdas de arrecadação na ordem de R$ 11,9 bilhões ao ano caso a cobrança seja válida apenas a partir de 2023.
Desde a regulamentação do difal de ICMS pela LC 190, estados e contribuintes divergem sobre o início dos seus efeitos, se em 2022 ou em 2023. Enquanto os estados defendem a possibilidade de cobrança do diferencial já no ano de publicação da lei, ou seja, 2022, os contribuintes entendem que haveria desrespeito aos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal (a chamada noventena) ou anual, que prescrevem a observância de prazo de 90 dias ou a partir do ano seguinte na instituição ou majoração de tributo.
Posições dos ministros
Em seu voto no plenário virtual, o relator, ministro Alexandre de Moraes, concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do difal, com informações aos contribuintes sobre as mudanças. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022.
O ministro Edson Fachin abriu divergência. Para o julgador, a lei complementar corresponde à instituição ou majoração de tributo e, assim, deve observar as duas anterioridades: a dos 90 dias e a anual. Na prática, isso autoriza a cobrança a partir de 2023. Fachin foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.
Já o ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança será válida a partir de 5 de abril de 2022. O ministro Gilmar Mendes o acompanhou.
Dessa forma, formou-se placar de 5 votos para permitir a cobrança a partir de 2023 e três votos favoráveis à cobrança a partir de março ou abril de 2022. Neste ponto, houve o pedido de vista da ministra Rosa Weber.
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FONTE: receitatributaria.com.br