O sistema constitucional tributário tem uma série de disposições que associam tributação e meio ambiente, como o artigo 145, §3º, com a redação da Emenda Constitucional nº 132/2023, que inclui a defesa do meio ambiente como princípio constitucional tributário, o inciso VI do artigo 170, que estabelece a tributação diferenciada para bens e serviços com menor impacto sobre o meio ambiente como princípio da ordem econômica. O artigo 225 da Constituição da República dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, e passou a ter vinculação com o sistema tributário pela inclusão do inciso VIII ao §1º, com o advento da Emenda Constitucional nº 123/2022.
Diferentemente do disposto nos artigos 143 e 170, que estabelecem princípios constitucionais, o artigo 225 traz determinações mais categóricas, no sentido de criar obrigação, regra de conduta, tanto ao Poder Público quanto à coletividade. Para assegurar o direito ao meio ambiente, garanti-lo, o artigo 225 cria obrigação. Por meio do inciso VIII do §1º, decorrente da EC 123/2022 e atualizado pela EC 132/2023, incumbe ao poder público manter regime fiscal favorecido em favor dos biocombustíveis e hidrogênio de baixo carbono, em relação aos combustíveis fósseis.
O objetivo do presente artigo é explorar a aplicação imediata do inciso VIII do §1º do artigo 225 da Constituição. A referência a um regime fiscal pode parecer restrito à legislação. Porém, o poder público é expressão abrangente, incluindo Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário.
O sistema tributário é composto de normas, sejam decorrentes da legislação ou de decisões administrativas e judiciais. Após esta breve introdução, o item 2) tratará da natureza do artigo 225 da Constituição; no item 3) tomando-se em conta essa natureza e suas consequências, tratarei da abrangência do disposto no inciso VIII do §1º, no que se refere a poder público e a que medidas está este constitucionalmente obrigado. No item 4), faço a conclusão no sentido de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental, o que obriga o poder público a imediata aplicação da manutenção de regime fiscal favorecido, seja por meio de legislação corrente ou futura, seja por meio de decisões administrativas e judiciais tributárias, mesmo as relacionadas a fatos geradores anteriores à EC 123/2022.
Art. 225 da Constituição: natureza e consequências
O artigo 225 da Constituição da República dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de bem comum de uso do povo, portanto indisponível, essencial à qualidade de vida saudável, e nesse sentido se vincula ao artigo 5º da Constituição como extensão indissociável do direito fundamental à vida. O dever de preservar e defender o meio ambiente equilibrado ecologicamente é do poder público e também da coletividade, inclusive em favor de gerações futuras.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, como se observa na Ação de Cumprimento de Preceito Fundamental nº 651 (ADPF 651), Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540 (ADI 3.540) e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.164 (ADI 7.164), por exemplo. No plano internacional, o Brasil também assumiu compromissos na área de direitos humanos, direitos fundamentais, voltados especificamente para a qualidade do meio ambiente.
Exemplo é o Protocolo de São Salvador, que complementa o Pacto de São José da Costa Rica. Toda pessoa tem direito a viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. Os estados-partes promoverão a proteção, preservação e melhoramento do meio ambiente.
Não há dúvidas de que o direito ao meio ambiente equilibrado tem natureza de direitos humanos, direitos fundamentais. Como consequência, o seu exercício, a sua proteção, têm aplicação imediata, conforme determina o §1º do artigo 5º da Constituição, segundo o qual as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
A Emenda Constitucional nº 123/2022 trouxe importante avanço para a garantia desses direitos fundamentais, especificamente ao acrescentar, ao artigo 225, dispositivo que determinou ao poder público a obrigação adicional de manter regime fiscal favorável aos biocombustíveis produzidos para consumo, em comparação aos combustíveis fósseis que substituem.
No ano seguinte, com a promulgação da reforma tributária sobre o consumo, a Emenda Constitucional nº 132/2023 confirmou tal comando normativo constitucional, com pequenas modificações, para acrescentar o hidrogênio de baixo carbono como também combustível sujeito a regime favorecido, e, também, para retirar do biocombustível a qualificação de produção para consumo, o que amplia, por exemplo, esse dispositivo para biocombustíveis usados também como insumos ou mesmo utilizados para outros fins.
Regime fiscal é um conjunto de normas, regras, atos que disciplinam uma determinada matéria, um determinado objeto. No contexto de direitos fundamentais, deve ser suficiente para dar eficácia plena aos direitos e garantias objeto de proteção. E no caso dos direitos ao meio ambiente, a incumbência de manutenção de um regime fiscal favorecido aos biocombustíveis e hidrogênio de baixo carbono é de uma clareza e objetividade pouco vistas. O inciso VIII do §1º do artigo 225 funciona como instrumento garantidor do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, poder-dever que municia o poder público com instrumento concreto para assegurar direitos fundamentais.
É comum que normas tenham apenas um comando, uma ação, e uma consequência. Esse comando constitucional vai muito além, pois descreve obrigação e objetivo. A incumbência ao poder público se torna vinculante não apenas na ação imposta, mas na consequência determinada, no resultado sem o qual o comando constitucional não estará devidamente cumprido. Obrigação de manter regime fiscal favorecido, suficiente para assegurar competitividade aos biocombustíveis e hidrogênio de baixo carbono, de modo a garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Poder público e aplicação imediata do inciso VIII do §1º do artigo 225
Todo o poder público brasileiro está vinculado a esse comando, obviamente dentro de suas competências. Isso inclui os agentes fiscais, órgãos julgadores, Poder Judiciário. Por poder público, deve-se entender da maneira mais abrangente, com o objetivo de dar máxima eficácia ao comando constitucional, especialmente por se tratar de direito e garantia fundamental, como visto. Prova disso, por exemplo, é assinatura do Pacto Nacional pelo Meio Ambiente, assinado pelos representantes máximos dos Três Poderes da República, publicado no Diário Oficial da União em 22/8/2024.
Dentre os três eixos definidos como prioritários no Pacto pela Transformação Ecológica, dois se referem a transição energética e desenvolvimento sustentável. Fica claro que quaisquer casos sob julgamento administrativo ou judicial pendentes de apreciação no Brasil, hoje, e desde o advento da Emenda Constitucional nº 123/2022, devem, obrigatoriamente, se dar dentro do contexto de favorecimento dos biocombustíveis, especialmente quando tal decisão implicar diferencial competitivo em relação a combustíveis fósseis. Observe-se que não importa quando ocorreram os fatos geradores, ou qual a legislação de regência, material ou processual, da época em que ocorreram. Importa que há um comando constitucional que vincula o poder público para que mantenha regime fiscal favorecido aos biocombustíveis.
Em termos de julgamento administrativo ou judicial, esse comando se traduz da seguinte maneira: sempre que houver uma interpretação juridicamente possível em favor dos biocombustíveis, cabe à autoridade julgadora assim proceder. Não se trata, claro, de julgar contra legem. Trata-se de interpretar de acordo, conforme a legislação, a começar pela Constituição da República, com a redação atual. Em relação aos casos em discussão sob julgamento, administrativo ou judicial, relativos ao etanol, que possam impactar sua cadeia de custos, da produção ao consumo, de modo a gerar interferir na sua competitividade em relação ao principal combustível fóssil que o substitui, qual seja, a gasolina C, é vinculante a obrigação dos órgãos julgadores a manter regime jurídico fiscal que seja mais favorável ao biocombustível.
Em recente decisão da 1ª Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.737.359/PR (2018/0097765-4), o inciso VIII do §1º do artigo 225 da Constituição foi especificamente mencionado ao para interpretar o reconhecimento de direito a créditos de PIS/Cofins na aquisição de etanol para revenda, exatamente pela função dos biocombustíveis no meio ambiente. Após mencionar esse e uma serie de outros dispositivos constitucionais relacionando tributação e meio ambiente, a ministra Regina Helena reforçou que
“esse conjunto normativo estampa teleologia constitucional clara, orientada à harmonização entre o exercício da competência tributária, a regulação setorial e o estímulo a práticas ambientalmente responsáveis, com o objetivo de aumentar a participação dos biocombustíveis na matriz energética do País, nos termos do art. 1º, inciso XII, da Lei n. 9.478/1997”.
O regime jurídico deve ser interpretado e aplicado, no contexto de direitos humanos, de maneira a que se lhe conceda a mais ampla eficácia, para a consecução de seu objetivo: o meio ambiente equilibrado essencial à qualidade de vida. Em matéria fiscal, ao sopesar direitos e obrigações, quando de uma decisão específica, devem prevalecer os princípios e direitos fundamentais. Entre uma decisão administrativa ou judicial (juridicamente) possível que priorize arrecadação tributária, em detrimento do meio ambiente equilibrado, e uma decisão possível que priorize o meio ambiente equilibrado, mesmo com menor arrecadação como resultado dessa decisão, é esta segunda interpretação que deve prevalecer: a que assegura a consecução dos direitos fundamentais.
Finalmente, um comentário sobre a obrigação intergeracional. Assim como determina o artigo 195 da Constituição, que impõe a toda a sociedade a obrigação de financiar a seguridade social, o artigo 225 não apenas assegura direito, mas também obrigação à coletividade: proteger e defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Essa obrigação se traduz, por exemplo, com a tributação diferenciada aos combustíveis fósseis, em relação aos biocombustíveis. Em termos fiscais, esse mandamento constitucional pode ser traduzido como: a que geração cabe arcar com o custo da defesa do meio ambiente.
Ao tributar combustíveis fósseis com o objetivo de reduzir a demanda ou induzir a migração de abastecimento aos biocombustíveis, é a geração atual que arca com o custo tributário sobre combustíveis fósseis. Além do custo direto, há potencialmente o custo de inflação sobre uma cadeia produtiva e de transportes dependente de combustíveis fósseis.
Como alternativa, diminuir a tributação sobre os biocombustíveis, incentivando produção e consumo atuais, evita o impacto imediato à geração atual. O custo fiscal (subsídio ou gasto tributário corrente, por redução de receita) é transferido para a geração seguinte, como já ocorre em larga escala com os subsídios e incentivos para produção de combustíveis fósseis. Em qualquer circunstância, é inescapável que as gerações futuras já arcarão com os custos relativos a um meio ambiente cada vez mais impactado pelos hábitos de produção e consumo da geração atual.
Conclusões
O artigo 225 da Constituição dispõe sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, qualificando-o como bem de uso comum essencial à qualidade de vida. O direito ao meio ambiente equilibrado está diretamente associado ao direito à vida, assegurado no caput do artigo 5º da Constituição. Tem claramente natureza e tratamento de direitos humanos, dentre os quais o disposto no §1º do artigo 5º da Constituição da República, segundo o qual as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
O inciso VIII do §1º do artigo 225 cria incumbência, dever ao poder público, de manter regime fiscal favorecido aos biocombustíveis e hidrogênio de baixo carbono, em relação aos combustíveis fósseis. Não há definição de poder público e este deve ser entendido na mais ampla acepção da palavra, exatamente porque o caput do artigo 225 impõe tanto ao poder público quanto à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Poder público significa, portanto, as autoridades fiscais, inclusive autoridades julgadoras, bem como o Poder Judiciário, em todos os níveis.
Assim como demonstrado pela 1ª Turma do STJ na decisão referida acima, quaisquer casos sob julgamento administrativo ou judicial pendentes de apreciação no Brasil devem, obrigatoriamente, se dar dentro do contexto de favorecimento dos biocombustíveis, especialmente quando tal decisão implicar diferencial competitivo em relação a combustíveis fósseis.
Não importa quando ocorreram os fatos geradores sob discussão, ou qual a legislação de regência, material ou processual, da época em que ocorreram. Em termos de julgamento administrativo ou judicial, como nos casos em que se discute direito a crédito de PIS/Cofins relativos a etanol, esse comando se traduz da seguinte maneira: sempre que houver uma interpretação juridicamente possível em favor dos biocombustíveis, cabe à autoridade julgadora assim proceder. Trata-se de interpretar de acordo, conforme a legislação, a começar pela Constituição da República, com a redação atual.
[1] https://www.conjur.com.br/wp-content/uploads/2024/08/pacto-ecologia.pdf
[2] https://www.epe.gov.br/sites-pt/publicacoes-dados-abertos/publicacoes/PublicacoesArquivos/publicacao-859/EPE-ND-DPG-SDB-01-2024_Subs%C3%ADdios%20combust%C3%ADveis%20f%C3%B3sseis_2024.12.20.pdf
- Rodrigo Cesar Caldas de Sá é advogado, palestrante e LLM pela King’s College London.